民间借贷与借款合同特别是商事借款合同之间存在明显不同之处

 

民间债务类案件审理思路探讨

高中伟

　　近年来，随着经济形势的发展变化，民间债务类纠纷的操作手法亦层出不穷，债务类案件增长明显，审理难度越来越大。不少债务类纠纷操作手法“专业”，表现为高利贷人公司化、规模化，前有“枪手”负责出借贷款，中有“专业人士”负责诉讼，后有专门讨债人员，甚至包括打手等。由于不少“专业人士”的介入，债的凭据在合法性上得到了很好的“包装”，仅凭债的表面特征来判断，很可能在办案过程中出问题。本文探讨的民间债务类案件，主要包括传统民事意义上的民间借贷纠纷和不当得利纠纷等，以及夫妻债务、夫妻间的债务及“情债”等非主流的债务。

　　传统民间债务类案件的审理思路

　　1、民间借贷纠纷

　　审理民间借贷案件首先需要破除一个错误的概念，那就是把民间借贷等同于借款合同。从传统民法理论上讲，民间借贷这一概念并不严谨，而借款合同这一概念更为恰当。但是，民间借贷与借款合同特别是商事借款合同之间存在明显不同之处，最高法院相关指导意见以及司法解释中亦区分使用民间借贷和借款合同两个概念。

　　从最高法院相关指导意见分析，民间借贷与借款合同存在以下几点差别：1、强调借款的交付。借款合同一般签订即生效，接下来的问题是合同履行的问题，如果履行不能，则追究违约责任；而民间借贷强调借款的交付，如果没有交付，则认为没有借贷事实。2、强调借款交付的确切数额。不同于借款合同仅凭合同约定就认定借款数额，民间借贷以实际交付为准。3、限制当事人的意思自治。合同法强调合同当事人的意思自治，在不违反国家禁止性规定的前提下，允许当事人意思自治；但民间借贷案件则限制当事人的意思自治，比如约定的利息不允许超过同期银行贷款利率的四倍，超过部分不予支持。司法实践中，一般情况下，民间借贷纠纷中当事人的损失及利息总计不超过同期银行贷款利率的四倍。

　　因此，在民间借贷纠纷的审理中，应特别注重对借款事实的审查。由于目前的社会纷繁复杂，因为各种原因而欠债的情况很多，加之各种“专业人士”的介入，使得原先很多非法的借款披上了合法的外衣，我们办案过程中查明借款事实的难度也不断增大。结合办案体会，笔者认为以下几个要点应予以特别关注：

　　（1）对借款凭证的审查

　　借款凭证一般有这么几种：借条、欠条、收条（收据）等。从证明效力来看，借条证明力最高，是证明借贷事实存在、成立的重要证据；欠条证明力其次，欠条一般情况下不能独立作为证据证明借款事实，需要结合其他证据，比如债务人的借款意向、用途、钱款的交付情况等其他证据共同证明借款事实的成立；收条（收据）等证明效力最弱，要有一组证据组成一个证据链方能证明借款事实的存在。一般情况下，当事人之间会对借款凭证是否具有证明力形成对抗，法官可以从中进行审查。但是，也有的案件当事人并未形成对抗，如被告缺席或者被告对原告主张的事实均予以认可，此类案件中，法官亦应仔细审核借款凭证，以免作出错误裁判，损害没有参加诉讼的第三人的利益。

　　（2）对借款的交付事实的审查

　　对于民间借贷,应鼓励采取银行转账的形式进行交付,一般情况下,5万元以上的借款交付应当通过走账的程序，而对于现金交付的事实,法官应当严格审查。关于借款交付事实的审查，目前司法实践中的做法是：原告仅提供借条,不能提供银行往来资金证明,如果双方借贷数额低于人民币伍万元，除涉嫌诉讼欺诈或对方有相反证据之外，可直接以借条认定借贷事实。如果双方借贷数额高于人民币伍万元，原则上原告应提供银行资金往来凭证予以证明交付事实，原告主张以现金交付的,法院应审查出借人和借款人的经济状况、出借人的资金来源、出借人和借款人之间的关系、借款的原因、交付的金额、时间、地点、次数、在场人员等细节,并予以综合分析认定。为了能够准确辨别当事人陈述的真伪，借贷数额在人民币伍万元以上的，原则上在一审就现金交付各环节进行询问、质证、审核，如有必要,当事人本人应到庭陈述，接受质证和询问。法院可在传票、告知书中予以提示。经告知后，当事人本人拒不到庭，致无法查清现金交付细节的,法官将作出对其不利的事实认定。

　　（3）对借款利息的计算

　　就此问题，目前的审理方法一般是：债务人对借条的真实性没有异议，但主张利息已经预先在本金中扣除、实际交付金额低于借条载明金额，债权人抗辩差额部分通过现金交付的，参照前述现金交付的审查内容进行审查。债权人无法证明差额部分实际交付的，应当按照实际出借的金额认定本金。债务人主张债权人出示的借据系双方对前期借款本金和利息进行滚动结算后重新出具计算复利的，债务人应对其主张承担举证责任。债务人能够证明借条为前期本金和利息滚动后重新出具的，仅认定前期本金和合法利息，复利部分不予支持。债务人除借款本金之外还应当支付利息和费用的，当其给付不足以清偿全部债务时，如果当事人没有约定偿还顺序，应按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。

　　（4）对关联借贷案件的处理　

　　在案件的审理中，如果发现案件涉嫌虚假诉讼或存在关联诉讼可能的，应及时通过上海法院综合管理信息系统查询，查明本案当事人已结或在审的关联案件，防止虚假诉讼或出现关联诉讼互相矛盾的判决。对当事人一方或者双方涉及多起民间借贷的关联案件可以交由同一合议庭审理。涉嫌虚假诉讼的，应当传唤出借人、借款人本人或者相关经办人到庭陈述，并告知无正当理由拒不到庭的不利法律后果。可能损害到其他人利益的，应告知相关利害关系人，由其选择是否参加诉讼。

　　2、不当得利纠纷

　　不当得利纠纷中，举证责任分配对案件最终结果影响重大。但是，举证责任如何分配，存在不同观点。有观点认为，原告主张被告不当得利的，只需要证明其将钱款交付被告的事实，被告应证明其获取钱款具有合法依据，否则构成不当得利。另有观点认为，原告主张被告不当得利的，除举证证明其将钱款交付被告外，还应当继续举证证明为什么错误地将钱款交付给被告。笔者同意第二种观点，在审理不当得利案件时，要破除一个概念，那就是不能认为一方当事人得到钱款，又无法证明其得到该钱款的合法依据，就认定为构成不当得利。其实，在审判实践中，真正符合法律意义上的“不当得利”是很少的，现在的很多不当得利是因为找不到更为确切的案由，就作为不当得利纠纷予以立案。

　　在这里要注意一点，当事人先以借贷纠纷为由提起诉讼，在其诉讼请求被驳回后，再以不当得利为由另行起诉主张权利的，如果在案件审理中没有提出新的证据和事实，应判决不予支持。所以法官在无特殊情况下，不要轻易引导当事人再进行不当得利之诉。

　　当事人直接以不当得利为由提起诉讼的，法院应当审查其基础事实关系，属于不当得利之债的，按照不当得利诉讼继续审理；经审查当事人之间实际存在其他基础法律关系的，法官应予以释明，当事人坚持以不当得利为由继续诉讼的，应判决不予支持；当事人变更案由的，应就变更后的诉讼请求进行审理。如一审法院不予释明直接判决驳回的，二审法院应予以发回重审。

　　在不当得利案件的审理中，原告应当证明给付事实和给付原因，并就无法律上原因之给付承担举证责任。原告若仅能证明给付事实但不能证明给付发生错误原因的，应由原告承担举证不能的败诉风险。给付原因属于其他诉由的，应向原告释明按其他诉由诉讼。

　　其他常见民间债务类案件的审理思路

　　1、夫妻债务纠纷

　　夫妻债务包括两部分内容，一种为夫妻一方或共同对外所欠的债务，另一种是夫妻之间的债务。

　　（1）夫妻对外债务的审理思路

　　关于夫妻对外债务的审理思路，最高法院相关规范有过反复。1993年《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第17条规定：夫妻为共同生活或为履行抚养、赡养义务等所负债务，应认定为夫妻共同债务，离婚时应当以夫妻共同财产清偿。下列债务不能认定为夫妻共同债务，应由一方以个人财产清偿：（1）夫妻双方约定由个人负担的债务，但以逃避债务为目的的除外；（2）一方未经对方同意，擅自资助与其没有抚养义务的亲朋所负的债务；（3）一方未经对方同意，独自筹资从事经营活动，其收入确未用于共同生活所负的债务；（4）其他应由个人承担的债务。但2003年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十三条规定：“债权人就一方婚前所负个人债务向债务人的配偶主张权利的，人民法院不予支持。但债权人能够证明所负债务用于婚后家庭共同生活的除外。”第二十四条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”第二十五条规定：“当事人的离婚协议或者人民法院的判决书、裁定书、调解书已经对夫妻财产分割问题作出处理的，债权人仍有权就夫妻共同债务向男女双方主张权利。一方就共同债务承担连带清偿责任后，基于离婚协议或者人民法院的法律文书向另一方主张追偿的，人民法院应当支持。”第二十六条规定：“夫或妻一方死亡的，生存一方应当对婚姻关系存续期间的共同债务承担连带清偿责任。”

　　该司法解释出台后，司法实务中发现当事人为多分割财产而大量虚假借债的现象。为平衡当事人权益，目前司法实践中，对夫妻对外债务纠纷的处理，一般还是以1993年的司法解释为主，结合2003年的司法解释作出认定。婚姻关系存续期间，夫妻一方以个人名义因共同生活所负的债务，应认定为夫妻共同债务。夫妻一方以个人名义所负债务，能够证明没有用于共同生活的，应认定为个人债务。如果出借人能够证明债务人所负债务或负债所得的财产用于家庭共同生活或经营的，或者能证明债务人的配偶对债务人举债是知情的，应认定为夫妻共同债务。在这里需要强调一点，那就是对夫妻一方向自己的近亲属的借款，审查应当更加慎重，除了考虑上述因素外，还应该考虑借款时夫妻之间的关系、借款用途、交付事实等；特别是在与离婚诉讼相关联的债务诉讼中，如一方承认是夫妻债务，另一方明确否认时，在没有充分证据证明是为夫妻共同生活而举债的情况下，认定为夫妻共同债务更应当慎重。

　　（2）夫妻之间债务的审理思路

　　关于这个问题，之前法律没有明确规定，大家只能在实际中摸索。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》第十六条作了较为明确的规定：“夫妻之间订立借款协议，以夫妻共同财产出借给一方从事个人经营活动或用于其他个人事务的，应视为双方约定处分夫妻共同财产的行为，离婚时可按照借款协议的约定处理。”司法实务中，一般要注意把握如下几点：第一，必须动用的是共同财产；第二，必须是用于个人经营或个人事务；第三，不违反法定义务，不用于家庭共同生活；第四，如果在离婚时归还，可归还借款金额的一半。

　　2、“情债”

　　这是一个比较复杂的问题，一般法理上认为“情债”是一种自然之债，但实际并不尽然。因为人的情感是复杂的，在复杂情感下所作的行为未必是理性的。“情债”大致分为两种：一种是恋人之间的“债务”；还有一种是婚外情之“债”。

　　对恋人之间的“情债”，笔者认为，发生在恋人之间的，如果给付一般价值的财物，原则上不予返还；给付金额较大的财物，且以结婚为目的而赠送的，原则上应当返还。对于因感情因素所签订的“借条”、“欠条”，如果查实下来，没有实际发生，原则上不予支持。非以结婚为目的而同居的，除非双方之间存在欺诈、胁迫等情形，对原告的请求也一般不予支持。

　　对婚外情之“债”，情况就比较复杂，法理、情理和社会感受会从不同的角度诠释这个问题。笔者认为，有配偶而与第三者同居，并向第三者给付大额资金或财产，配偶起诉第三者要求返还的，应区分第三者是否为善意并作分别处理。第三者明知对方有配偶而与之同居并接受大额资金交付，对方配偶要求返还的，应当予以适当返还，已消耗或具有个人特征的物品一般不再返还；第三者不知对方有配偶，且能够证明其主观上是善意的，可以不予返还。

　　男女同居期间或分手后所写借条，如果双方均无配偶，内容不违反社会善良风俗的，可以予以支持。如果一方明知对方有配偶而与之同居的，一般不予支持。

（作者系上海市第二中级人民法院申诉审查庭审判长、审判员。）

 

 

 

 

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