法官有权审查诉讼代理人的职业资格吗

法官有权审查诉讼代理人的职业资格吗

笔者：洪白祥     发表于2018年8月25日

前段时间，今日头条上有一篇标题为《对不起，你不能作为诉讼代理人参加庭审》（下简称为《法官文章》）的文章，文章说的是区人民法院在审理一个行政案时，法官对原告提交了诉讼代理人余某的《授权委托书》及本人所在村民委员会《推荐书》进行审查，发现原告范某委托诉讼代理人余某系公民代理，其不是原告范某的近亲属或工作人员，也不是原告范某所在村集体成员，所提供的村民委员会推荐书仅有村委会盖章，并无村委会负责人签字及推荐理由的说明，也未提交代理是否有偿的相关证明材料。于是不准许余某作为原告范某的诉讼代理人参加庭审。最终，原告范某没再委托代理人自己参与庭审，余某作为旁听群众在旁听席进行旁听。为什么余某不能作为原告范某的诉讼代理人呢？法官说：“本案所涉及公民代理系狭义公民代理，是指除律师及法律服务工作者之外的，当事人的近亲属或工作人员及当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。根据法律规定，对于公民代理，应当从推荐材料和推荐理由、被推荐人的身份及代理是否有偿等多方面进行全面严格审查，以确保当事人能够通过代理人充分行使诉讼权利，使当事人能够依法维权、理性诉讼，将别有用心的人挡在法庭之外，以保证诉讼程序的公证、合法，保证诉讼当事人的合法权益。”

那么，这位法官所说有法律依据吗？下面本笔者来一一进行辩驳：

一， “公民代理”的名称问题。

首先，在我国的《民事诉讼法》、《行政诉讼法》、《刑事诉讼法》中，均没有“公民代理”这个称呼，《民事诉讼法》和《行政诉讼法》中只有“诉讼代理人”这个称呼；《刑事诉讼法》中，刑事部分是叫“辩护人”，刑事附带民事部分的代理人，也是叫“诉讼代理人”。 其次，“律师”及“法律服务工作者”这两个称呼是职业的名称，而“诉讼代理人”则是诉讼参与人的身份称呼，很多法官（还有律师、法学教授等）是“职业”与“身份”傻傻分不清，在判决书中描述双方代理人时，都是“原告代理人：XXX，XX律师事务所律师；被告代理人：XXX”；唉，这不是法盲才会这样写吗！按照法律规定，律师是不能接受当事人的委托成为代理人的，只能委托律师事务所为代理人。既然诉讼中只有原告、被告、第三人、代理人这个称呼，那么，正确的说法应该是“原告代理人：XX律师事务所，承办人是XXX，职业：律师。被告代理人：XXX，系被告方所在地的村民委员会推荐的公民，职业是教师（或者医生、司机等）”。再次，“公民”是国籍的称呼，更不应该与职业和身份相混淆，律师也好，法律工作者也罢，其国籍都是本国的公民。因此，将“律师”及“法律服务工作者”这两个职业之外的代理人称为“公民代理”，而将“律师”及“法律服务工作者”这两个职业的代理人称为“律师代理”或“法律服务工作者代理”，显然是十足的法盲，彰显出其法律知识的相当低劣。正确的称呼应该是：代理人。亲属关系的，就注明为亲属；是本单位或者社会团体推荐的，就注明为单位或社会团体推荐；是当事人所在地村委或者社区推荐的，就注明是村委或者社区推荐。职业并不需要注明，因为代理人的职业并不会影响代理人的身份。

二，法官有权审查诉讼代理人的哪些材料呢？

注意，是审查材料，不是审查资格。这里仅对民事案件为例，按照《民事诉讼法》和最高法院的《民事诉讼法司法解释》、《法官法》等所赋予法官的权限，法官只能审查：

第一步，看代理人是否有当事人的《授权委托书》（法律依据：《民事诉讼法》第59条第1款、《民事诉讼法司法解释》第89条）。没有当事人的《授权委托书》，那么，无论来参加诉讼活动的人的职业是什么，都不具备参加诉讼活动的身份。也就是说，只要持有当事人的《授权委托书》，就有权参加诉讼活动。这个代理人的职业是什么，并不是参加诉讼活动的要件，因为参加诉讼活动的要件是具备代理人的身份，而不是职业。

第二步，具备了代理人的身份后，接着查看《授权委托书》中的代理权限是“一般权限”还是“特别授权”（法律依据：《民事诉讼法》第59条第2款）？是“特别授权”的，就要查看是否注明了“包括代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提出反诉或者提起上诉”等具体事项？没有注明具体事项的话，是没有特别权限的。但必须注意的是，只是没有特别代理权限，并非没有代理权，其仍然是合法的代理人身份。

第三步，查看代理人是以什么名义代理的？是亲属关系的，就查看亲属关系的证明材料；是本单位或者社会团体推荐的，就查看本单位或者社会团体推荐的《推荐函》、当事人属于该单位或者团体的《证明材料》、代理人的《身份证复印件》；是当事人所在地村委或者社区推荐的，就查看当事人所在地村委或者社区推荐的《推荐函》、代理人的《身份证复印件》、当事人属于该村委或者社区的《证明材料》（这个一般身份证就能证明）。（法律依据：《民事诉讼法》第58条、《民事诉讼法司法解释》第88条（3）、（4）、（5）、（6）项）

上述材料, 法官确实有权审查，因为有法律依据。

但对于《法官文章》中法官所谓的“须有村委会负责人签字及推荐理由的说明；须提交代理是否有偿的相关证明材料；代理人必须与当事人（原告或被告、第三人）是同一个村委或社区的成员”的“奇葩规定/证明”，则完全没有任何法律依据，纯粹是这个法官滥用公权、以言代法，刁难、侵害诉讼当事人（原告或被告、第三人）合法权利的违法犯罪行为！因为被推荐的代理人没有提交这样的奇葩证明，就不准代理，这是谁赋予你法官的权力？全国人大网公开的《中华人民共和国民事诉讼法释义》明确指出：“代理权的发生是基于当事人、法定代理人的意思表示，而不是由法律规定。代理事项及权限一般由当事人、法定代理人决定。”由此可见，代理人的代理身份只能由当事人来解除，而不是法官。法官直接不准许代理人代理案件，首先是剥夺、侵害了当事人的委托权，其次是剥夺、侵害了代理人的劳动权。哪部法律明确规定《推荐函》必须要有“村委会负责人签字及推荐理由的说明”？是哪部法律明确规定非律师和法律工作者外职业的公民代理诉讼案件必须无偿代理？又是哪部法律明确指出代理人必须与当事人是同一个村委或社区的居民？没有法律作为依据，你法官又怎么能够擅自设立诉讼制度，减损当事人和代理人的法定权利、以及增设义务？因此，这种滥用公权的法官才是应当被剥夺审判权的人。因为这样的法官明显是别有用心！连当事人的委托权都敢肆意剥夺，这样的法官还无耻地谈什么保证诉讼程序公证、合法？还如何保证诉讼当事人的合法权益？

当然，有些法官会说“我们省（市）法院出台了相关《诉讼代理人规定（纪要）》，规定“《推荐函》必须要有“村委会负责人签字及推荐理由的说明；须提交代理是否有偿的相关证明材料；代理人必须与当事人是同一个村委或社区的成员”。法官的言论看似有理有据，可是这样的规定内容已经是限制当事人和代理人的诉讼制度了，按照《立法法》第八条（十）项、全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》、最高人民法院、最高人民检察院《关于地方人民法院人民检察院不得制定司法解释性质文件的通知》等于规定，只能由全国人大委员会来制定，不要说中、高级的法院，就是省政府和最高法院也无此权力。

三，关于如何“确保当事人能够通过代理人充分行使诉讼权利，使当事人能够依法维权、理性诉讼”的问题。

全国人大网公开的《中华人民共和国民事诉讼法释义》明确指出：“代理人应当遵守以下规定：，必须向人民法院提交由委托人签名或者盖章的《授权委托书》。委托他人代为诉讼，关系到当事人对实体权利和诉讼权利的处分，以及诉讼结果的承担，为避免日后因委托范围和权限不清发生争议，影响判决、裁定和调解的执行，法律要求委托诉讼代理人必须用书面形式，而且要由当事人、法定代理人签名或者盖章，以表明委托诉讼代理人是当事人、法定代理人的意思表示，当事人、法定代理人对诉讼代理人在代理权限范围内的诉讼活动负责。  ，授权委托书必须记明委托事项和权限。代理制度是我国民事法律制度的一部分，代理分为民事代理和诉讼代理，前者是为了帮助当事人实现民事法律行为，后者是为了帮助当事人实现诉讼法律行为。要求授权委托书记明代理事项，是要求当事人、法定代理人写明委托他人干什么？是从事某一民事活动，还是进行诉讼？代理诉讼的标的是什么？诉讼代理人是代理当事人、法定代理人进行诉讼，代理人在代理权限范围内从事的代理行为，应当由当事人、法定代理人承担，超越代理权的行为，属于无权代理，后果应当由代理人自负。因此，委托代理人必须写明代理权限，是委托代理人申请回避、提供证据、陈述事实、进行辩论、申请诉讼保全和证据保全、请求调解、提出反诉、上诉、申请执行，还是仅就其中一项或者几项授权代理。如果授权委托书没有特别注明代理权限，只写“委托ＸＸＸ代理诉讼”，视为代理人有权为一切处分实体权利外的诉讼行为。，诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉，必须有委托人的特别授权。上述诉讼行为，涉及实体权利的处分，因此，当事人、法定代理人必须在授权委托书中特别注明，没有注明的，委托代理人的行为无法律效力，人民法院不予承认，当事人、法定代理人也可以不接受。，委托代理人的权限变更或者解除，当事人应当书面告知人民法院，并由人民法院通知对方当事人。委托代理权限的变更，指委托代理权成立后，遇到一定情况，当事人或者法定代理人与委托代理人协商扩大或者缩小代理权的范围。解除委托，指当事人、法定代理人不再要原来委托的人代为诉讼行为了。变更和解除委托都涉及到代理人诉讼行为的效力，为保护当事人的合法权益，保证诉讼正常进行，当事人或者法定代理人必须将变更或者解除代理权限的情况通知人民法院和对方当事人，如果没有通知，委托代理人依照原来的代理权：限所为的行为，委托人应当承担。”

 由上可知，一，只要代理人提交了由委托人（原告或被告、第三人）签名或者盖章的《授权委托书》，且《授权委托书》中载明了委托事项和权限，就足以“确保当事人能够通过代理人充分行使诉讼权利，使当事人能够依法维权、理性诉讼”。二，准不准许代理人行使代理权的决定是在委托人的手上，而不是法律手上，更不是法官。只有委托人有权解除代理人的代理权限。

结语：党的十九大报告指出“任何组织和个人都不得有超越宪法法律的特权，绝不允许以言代法、以权压法、逐利违法、徇私枉法”。“要正确行使权力，依法用权，坚决反对特权思想、特权现象”。

实践中，类似于遂宁市安居区人民法院这种以言代法、以权压法滥设“属于公民代理的，《推荐函》必须要有村委会负责人签字及推荐理由的说明；须提交代理是否有偿的相关证明材料；代理人必须与当事人是同一个村委或社区的成员”的违法犯罪行为和谬论，自2012年〈民事诉讼法〉修改出台后，一直甚嚣尘上，他/她们的职业则不限于法官，也有律师、法学教授/专家/学者等，但无论是什么样的职业，无论他/她们在文章中说得如何慷慨激昂、有理有据，但却都犯了一个错误，这个错误就是：要么他/她们根本就没有提供法律依据；要么就是提供了法律依据，也仅仅是他/她们对法律的个人理解（因为他/她们的文章中常常是“我认为”）。

对于法律的理解，每个人的理解肯定不同，但无论你是什么职业，你的“认为”无论是在权威上、还是效力上，均远远不及全国人大法律工作委员会的释义。法律就是全国人大法律工作委员会编写、修改后再交由全国人大委员会审议，审议后才能出台的，法律中的内容是什么含义，只有全国人大法律工作委员会最清楚，全国人大法律工作委员会的理解才是最正确的。依法治国的基本要求就是每个人都要依法说话、依法办事，你的言论、行为都必须要有法律为依据，才能得到他人的尊重、信服。否则的话，你就是一法痞、叫兽、砖家，你的言论、行为只会扰乱国家的法制建设，损害国家和人民的利益，破坏党在人民群众心目中的威信。“违法乱纪者可耻”，因此，以个人观点代替法律的法官、教授、专家，是最可耻的。

来源   正义堂6070630335的博客 http://blog.sina.com.cn/u/6070630335 

http://blog.sina.com.cn/s/blog_169d677bf0102xoei.html

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在此，感谢作者