（2010）厦民终字第2844号
代 理 词
案由：房屋买卖合同纠纷案
上诉人：***、男、19**年**月**日出生、汉族；
住址：厦门市**区**镇**村***社***号；
公民身份号码：35**************17；
委托代理人：傅再成 福建省安溪县人。
联系电话：13003975565、13656039304。
被上诉人：***，女，汉族，1**2年**月**日出生；
住址：福建省**市**镇**村****--号；
身份证号码：35*************36 ；
电话：13*******92。
致：厦门市中级人民法院
尊敬的审判长、审判员、书记员：
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条之规定，我接受上诉人***的委托，担任其上诉人***、***与被上诉人***因房屋买卖合同纠纷一案上诉人***的特别授权代理人，出庭参加诉讼活动，现结合法庭归纳的争议焦点和相关法律法规，对本案发表如下代理意见，供合议庭评议时参酌：
一、 原审法院审判程序不当裁判认定的事实明显不公，裁判明显过于草率，适用法律错误，严重损害上诉人的合法权益，依法应当发回重审或由贵院审理改判。
1、原审法院未先认定上诉人与被上诉人在履行于2005年8月21日签订的房屋买卖协议期间是否有违约的行为就作出裁判，故，原审法院的做法及裁判认定的事实实在荒谬，裁判明显过于草率。
从本案的实际焦点来认定，应是上诉人与***之间是否有权对涉案的房产进行买卖才是本案要解决的实际焦点，而非是上诉人与***之间的买卖行为是否合理，倘若上诉人与***之间有权对涉案的房产进行买卖，那么被上诉人依据什么法律来干预上诉人与***之间的买卖行为？上诉人要将涉案的房产赠与***，被上诉人能管得着吗？
因被上诉人违约在先，（上诉人与被上诉人于2005年8月21日签订的房屋买卖协议第十二条明确约定两年后应前往市土房局办理过户手续，上诉人在签订的次日就将办理过户的手续公正委托给被上诉人的儿子***，但，被上诉人时值2008年底还未有办理过户手续的意思），时值房地产大跌的高峰期，上诉人担心被上诉人悔约不要涉案房屋，上诉人曾多次通过电话催促被上人尽快办理过户手续，甚至当面与被上诉人沟通希望被上诉人尽快办理过户手续，也通过律师事务所发出律师函，明确告知被上诉人违约的行为，并要求解除合同。最后上诉人无奈于2010年1月13 日向原审法院提起诉讼，案号为（2010）思民初字第1599号（以下简称第1599号），要求解除上诉人与被上诉人于2005年8月21日签订的《房产买卖协议》，并要求被上诉人承担违约责任，原审法院也开庭审理此案，在审理期间被上诉人曾向法庭递交了反诉状，要求上诉人退还其购房款及其赔偿装修损失，后被上诉人撤回反诉请求，被上诉人于2010年1月19日重新递交起诉状，要求判令上诉人与***签订的房产买卖协议无效，案号为（2010）思民初字第1739号（以下简称第1739号）即本案，在此期间原审法院以第1739号的审理结果将影响到第1599号的审理结果为由，作出中止诉讼第1599号的民事裁定书，在这上诉人百思不得其解，两起案件的审理法官是同一人，两起案件的诉求都是本案的涉案房屋，这两起案件不但没有根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十三条的规定合并审理，反而先行审理违约方的案件即第1739号被上诉人后起诉的案件，上诉人先行起诉被上诉人要求解除合同的案件第1599号却被中止诉讼。根据《民诉法》第一百三十六规定：“有下列情形之一的，中止诉讼：“……，⑤本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”，事实上本案并不存在该种情形，也不存在民诉法136条规定的其他中止的情形，原审法院的裁判显然不当。
2、原审法院查明的事实显然不公，有意曲解事实，理由有二。
①原审的判决书第三页第九行明确表述：“被告***出具收据同时将该房屋交付原告使用”。这一点原审法院明显没有查明，事实上上诉人将房屋交付被上诉人后，被上诉人将该房屋隔开成数间后一直处于出租的状态，这一点被上诉人自己也提供证据证明自己处于出租的状态（详见判决书第四页第六行），原审法院却有意曲解该事实。
②原审的判决书第三页第十二行明确表述：“此后，原告分期并已还清被告***向银行的贷款560000元，作为支付购买该房的余款”， 这一点原审法院明显也没有查明，被上诉人除了按合同约定支付￥309485元外，其余的款项均按上诉人的名义在银行按揭，上诉人与被上诉人签订的房屋买卖协议第四条第二、三款均明确约定两年后要将剩余的款项560000元支付给上诉人，可被上诉人却没有履行仍然按上诉人的名义在银行分期按揭，时至2009年11月被上诉人还未根据于2005年8月21日签订的房屋买卖协议第四条第二、三款的约定将剩余的购房款560000元转给上诉人，这一点庭审时被上诉人也当庭承认，但，原审法院却有意歪曲该事实。
3、原审的认定显然违背了《中华人民共和国民事诉讼法》“谁主张谁举证”的原则。
原审的判决书第三页第十六行明确表述：“2009年1月3日，被告***在未书面通知原告办理产权过户手续或悔约的情况下，又与被告***签订一份房产买卖协议，……”； 原审的判决书第四页第三行明确表述：“被告***亦没有提供证据予以证明其通知的事实。”
上诉人与被上诉人于2005年8月21日签订的《房屋买卖协议》中没有约定一方违约后，守约方应以书面的方式通知违约方，故，上诉人没有义务以书面的方式通知被上诉人，因此在被上诉人违约近两年后上诉人有权处置自己的物权，原审法院将举证责任强加到上诉人头上明显不妥。
4、原审法院的裁判显然过于草率。
原审的判决书第三页倒数第一行明确表述：“被告不同意，并于2010年1月20日向本院提起本案的诉讼。”原审上述的表述明显有误，明明是原告不同意提起本案的诉讼，原审法院却认定是上诉人不同意而提起本案的诉讼。可见，原审法院在审查此案中的工作是怎么做的！这怎么能公正审理案件呢？为此上诉人忧心忡忡！！！
二、原审判决的认定明显没有法律依据，显然是原审法官的主观臆断，理由有三。
1、判断合同是否显失公平，应当考虑最初交易即民事行为成立时的实际状况，不能以当前和民事行为实现时的标准来衡量。
原审委托评估的报告，评估时间是2009年12月1日，评估的价格是：单价为每平方米9001元，上诉人不知原审法院所认定的众所周知从何而来，原审法院已经采信自己委托的评估报告，该评估报告的结论认定涉案房屋在2009年12月的评估价格为每平米9001元的情况下，原审法院还能认为“该房产的交易价格基本上都在10000元的众所周知从何而来”（详见原审判决书第五页第六、七、八行）。
2009年前厦门房价属大跌时期，上诉人与***的买卖价格是符合当时的市场行情的，原审法院置上诉人提供的大量《厦门房地产信息》发布的厦门市房地产价格数据及图表不顾。而判断合同是否显失公平，应当考虑最初交易即民事行为成立时的实际状况，不能以当前和民事行为实现时的标准来衡量，因上诉人与***的交易时间是2009年1月3日而不是2009年12月1日（该证据原审上诉人已提交），因此原审采信的证据明显存在错误，然而原审法院又仅凭一句“众所周知”作出判决，显然不当， 原审法院的认定实在令人难以信服。
2、原审判决的认定：“被告***与被告***的房屋买卖协议，交易价格明显偏低，买卖过程违反一般常理，因此，原告主张两被告恶意串通的理由成立。”
原审法院将被上诉人主张恶意串通的举证责任强加到上诉人与***的身上，显然违背了《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条与《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一、二条的规定即谁主张谁举证的原则。
既然是被上诉人主张上诉人存在恶意串通的嫌疑，应当是由被上诉人来举证证明上诉人存在恶意串通的事实，而事实上被上诉人并无证据证明上诉人存在恶串通的事实（详见卷宗），其根本就应当承担举证不能的法律后果，但原审法院不仅未对被上诉人的举证责任及后果进行认定，反而将举证责任强加到上诉人身上，认定应当由上诉人来承担证明自身不存在“恶意串通”的举证责任，如此这样公理何在？
3、原审法院适用法律错误，上诉人与***之间不存在恶意串通的嫌疑。
首先，恶意串通的构成要件包括：①当事人在实施民事行为时，有损害国家利益、集体利益和他人利益的故意；②行为人双方在实施民事行为时有串通一气、互相勾结的行为；③该民事行为履行的结果损害国家、集体或第三人的利益。根据民事诉讼法“谁主张谁举证”的原则，被上诉人应当对其主张的“恶意串通”负举证责任，而事实上被上诉人并无证据证明上诉人存在恶串通的事实。其次，上诉人与***之间没有串通一气、更没有相互勾结才能得到房管局的认可，将涉案房屋过户至***名下，在过户之前房管局已经登记公示，在公示期间没有任何人提出异议，才能顺利过户至***名下，因此，被上诉人主张上诉人存在“恶意串通”的理由不能成立，更没有法律依据。
三、关于本案的其他争议焦点。
上诉人与被上诉人于2005年8月21日签订的房屋买卖协议第四条及第十二条约定的两年后的理解：
根据《合同法》第一百二十五条规定：“当事人对合同条款的理解争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思”，上诉人与被上诉人于2005年8月21日签订的房屋买卖协议第四条及第十二条约定的“两年后”应当理解为：
1、上诉人与被上诉人于2005年8月21日签订的房屋买卖协议的目的在于买卖涉案房产，无论从买卖双方的角度来看，买卖房产的目的就是：卖方尽快的取得购房款包括还清原有以卖方名义申请的贷款，买方则是希望尽早的取得房产的所有权，因此从该角度理解，该两年后肯定是一种对双方权利取得或义务履行时间的限定，而不是如被上诉人所理解的没有截止时间、可以是任何时间的约束。因此该两年后无论从交易习惯以及诚实信用原则，应当理解为两年届满后应立即履行，而不是无限期。
2、即便两年后不被理解为两年期满后立即履行，而应当理解为两年期满后的一个合理期限的话，该两年后的合理期限最长不应超过一年，首先，两年后的合理期限显然应当是符合普通大众逻辑思维的合理期限、符合房地产交易习惯及合同目的的合理期限，该期限显然不能太长，一个月、二个月、三个月已经是很长的期限了，即便再长也不应该超过一年，其次，因为根据汉语的表述习惯，如果该期限超过一年，那就应该表述为“三年后”，而不是两年后了，所以被上诉人的辩解不能成立。
3、如按被上诉人的理解，两年后是没有截止时间、可以是任何时间履行的约定，那意味着被上诉人方可在十年、二十年甚至百年后再履行合同义务也不构成违约，那这种结果对上诉人来讲显然是不公平的，也不符合合同的目的，此种情况下上诉人要承担被上诉人随时悔约的不利后果，因此对上诉人是极其不公平的，被上诉人的理解显然是显示合同的公平。
4、被上诉人以两年后理解为未约定截止时间、可以是任何时间为由主张其未按期付款及办理交易过户手续不构成违约的抗辩理由没有法律依据不能成立，被上诉人自向上诉人购买涉案房产后近四年的时间里还没有履行约定，事实上被上诉人早已构成违约了，上诉人要求解除合同依法有据。
在这不言而喻被上诉人想用雕虫小技来骗取法院的信任，实际在法律上根本站不住脚。上述的事实胜于雄辩，上诉人的诉请依法有据，庭审笔录已经清楚的记载了上诉人所主张的事实，被上诉人巧立名目、蓄意曲解事实、当庭说谎、最后被事实戳穿谎言、恢复事件本来面目的记载，通过质证事实的真相已经清楚，所以上诉人的诉请，不仅有事实根据，而且有法律依据，依法应当获得支持。
综上，上诉人的诉请依法有据，并且证据充分，上诉人请求贵院依法驳回被上诉人原审的请求，依法支持上诉人的诉请，以保护上诉人的合法权益，维护法律的严肃性，确保法律的正确施行。
以上代理意见，请求法庭参酌采纳。
上诉人：****
代理人：傅再成
2010年12月17日
南方火
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