（2014）湖民初字第5155号
民事上诉状
案由：申请人执行异议之诉
上诉人：宋XX，男，1XX7年XX月XX日出生，汉族；
住址：福建省厦门市XX区XX村XX社91号；
公民身份号码：35020619XXXXXXX013；
代理人：傅再成，住福建安溪蓬莱；
联系电话：13656039304。
被上诉人：吴XX，女，1946年6月22日出生，汉族；
住址：厦门市思明区顶井巷48号；
公民身份号码：350204194606221049；
联系电话：13606077171。
第三人：戴XX，女，1XX7年XX月XX日出生，汉族；
住址：厦门市XX区XX路XXXXX号一楼；
公民身份号码：35058319XXXXXXXX81；
联系电话：
致：厦门市中级人民法院
上诉人宋XX与被上诉人吴XX、第三人戴XX因申请人执行异议之诉纠纷一案，不服厦门市湖里区人民法院作出的（2014）湖民初字第5155号民事判决，依法提出上诉。
上 诉 请 求
一、请求贵院依法撤销厦门市湖里区人民法院作出的（2014）湖民初字第5155号民事判决，改判支持上诉人原审的诉请或发回重审；
二、涉案的一、二审费用均由被上诉人承担。
事实与理由
一、原审认定被上诉人与戴XX未签订房产买卖协议和进行备案登记不影响其买卖关系的合法有效，该认定是原审法院的主观臆断，存有错误。
讼争房产早在2011年因（2011）思执行字第826号【申请执行人江XX与被执行人戴XX】、（2011）思执行字第4363号【申请执行人黄XX（系讼争房产的抵押权人）与被执行人戴XX】的执行案件被思明区人民法院查封。
被上诉人与戴XX在讼争房产被思明区人民法院查封两次前未就讼争房产签订符合法律法规及政策规定的《存量房买卖合同》，也未进行备案登记，故双方未就讼争房产之买卖达成一致并签订正式的房产买卖合同（详见本案一审卷宗的起诉状、代理词的阐述及上、被诉人之间举示的证据）。
讼争房产最早的查封是上诉人与江XX、黄XX事先协商好，先由江XX、黄XX申请查封，上诉人后申请查封或者直接申请参与分配，嗣后，发现江XX、黄XX、戴XX、吴XX之间存在恶意串通之嫌疑，上诉人于2013年7月25日诉讼保全了讼争房产。
在思明区人民法院于2013年11月18日作出（2013）思民初字第10748号（案外人异议之诉，原告吴XX、被告江XX、戴XX）案件的判决前上诉人已经查封了讼争房产。更奇怪的是思明区人民法院在审理（2013）思民初字第10748号案件时作为被告的江XX、戴XX均未出庭答辩和举证与质证，该案是在没有相反证据的情况作出的判决（系以缺席的方式判决），江XX、黄XX、戴XX、吴XX之间存在恶意串通之嫌疑恰恰在这可以得到证实，假定江XX几十万的债权正在受到侵害而不能实现时能不动于衷？？？
本案需要指出的是：被上诉人于2013年2月6日私自与案外人黄XX达成一致而解除讼争房产的查封，在此种情况下，被迫戴XX于2013年2月15日与被上诉人补充签订《房产买卖协议》，由此可见，解除讼争房产的司法限制是被上诉人私自与案外人黄XX达成一致而解除的查封，并非戴XX的真实意愿，也并非是在查封前就实际全部支付、实际占有，虽然戴XX在2013年2月15日与被上诉人签订《房产买卖协议》也是事后才补签，这是毋庸置疑，鉴于此，被上诉人与戴XX签订的《房产买卖协议》存在强制买卖之嫌疑【（详见被上诉人举示的证据十，思明法院审理查明的部分）戴XX系XXX的姐姐，被上诉人吴XX再将讼争房产出售给XXX，而XXX在思明区人民法院于2011年查封讼争房产前就已经居住在里面】。
鉴于上述的事实，原审法院以（2013）思民初字第10748号民事生效判决确认合法有效的认定存在主观臆断，依法应予重新查明。
二、原审法院认定被上诉人已经实际占有讼争房产，该认定是原审法院的武断，存有不当。
2013年2月20日被上诉人在戴XX未授权给被上诉人时就与案外人XXX签订一份《房屋租赁合同》（该合同系复印件），因XXX系戴XX的弟弟，据此，存在吴XX与戴XX恶意转移财产之嫌疑（或者被迫强制买卖之嫌疑），戴XX是在2013年4月11日才授权给被上诉人代为行使业主的权利；另外，原审庭审中XXX在讼争房产被思明区人民法院查封前就一直居住在其房产的事实也得到被上诉人的确认。虽然被上诉人有举示证据证明其“实际占有”的证据，但举示的证据不堪一击，而且还是复印件。由此可见，被上诉人无法举示证据证明其实际占有的事实证据。
基于上述的事实，原审法院认定被上诉人已经实际占有讼争房产的事实，存有武断，依法应重新查明。
三、原审法院不支持上诉人对被上诉人举示的证据（即被上诉人举示的证据五）进行形成时间的司法鉴定是罔顾事实，存在指鹿为马，令人发指眦裂。
2006年11月18日戴XX出具给被上诉人的借条内容显示是：“为购房及装修”所借23万元（人民币，下同），于2010年10月23日再出具给被上诉人的借条内容显示是：“为经营鞋店”所借5万元，上述两笔借款明确显示是借款而不是支付购房款，是原审法院惰审，存在覆鹿寻蕉之实。
上述两笔是否有真实发生（是否有履行）至今不得而知，被上诉人与戴XX均未举示证据加于证明其已实际履行，因被上诉人举示的证据五（即借据两份）的形成时间存在可疑，2006年的借据与2013年的收据（被上诉人举示的证据六）新旧一致，因此，上诉人对被上诉人举示的证据五的形成时间要求司法鉴定，对该证据的形成时间与被上诉人举示的证据六进行比较，以此证明上述两笔借款未实际发生的事实。
退言之，即使上述两笔真有发生，它的性质是因为购房及装修和经营鞋店所借，而不是实际支付购房款，两者之间存在性质上的区别，原审及思明区人民法院的认定并非循名责实。由此可见，吴XX未实际全额支付购房款的事实存在，毋庸置疑。查清吴XX是否有实际全额支付购房款是本案至关重要的一个环节，该环节不可轻易草率，否则公平、公正就无从谈起。
讼争房产被查封时，被上诉人是清楚讼争房产存在纠纷（有黄XX的抵押权、有江XX的申请强制执行）不宜直接买卖，不但没有停止购买而是私自与案外人黄XX交易，显属存在过错之实。
原审对在案证据的认定明显没有以事实为根据，显然是原审法院的主观臆断，在判决书中的阐述，大量充斥着没有证据为佐证、没有事实为根据、没有逻辑关系、经不起推敲的主观臆想，违反中立原则。
综上事实，原审法院及思明区人民法院认定被上诉人与戴XX之间对讼争房产的买卖合法有效，吴XX已经支付全部购房款并实际占有且不存在过错的事实令人发指。
四、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（下称最高法规定）第十七条明确指出：出让的财产（即讼争房产）应当在查封前实际支付并实际占有且没有过错的人民法院才不得查封、扣押、冻结。
最高法规定第十七条明确指出：被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。上述的规定明确指出：出让的财产（即讼争房产）应当在查封前实际支付并实际占有且没有过错的人民法院才不得查封、扣押、冻结。而被上诉人是在讼争房产被思明区人民法院查封当中（即执行阶段）而获得的讼争房产，并非在司法查封前获得的房产（余详见一审的代理词）。
五、讼争房产在执行时的所有权仍为戴XX所有，被上诉人对讼争房产不享有物权。
根据《中华人民共和国物权法》（下称物权法）第九条的规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外（即物权法第28条规定的公权力行为、第29条规定的继承和遗赠行为、第30 条规定的事实行为，以上均是法律事实行为），依据上述的法律和我国相关法律、法规的规定讼争房产的买卖是以实际登记至买受人名下时才产生法律效力，据此，被上诉人提出解封讼争房产没有事实和法律依据（余详见起诉状）。
鉴于上述事实，被上诉人与戴XX未就讼争房产之买卖达成一致并签订正式的房产买卖合同，且在查封时，被上诉人尚未取得讼争房产的所有权，在执行时，讼争房产的所有权仍在戴XX名下，鉴此，被上诉人的付款仅仅表明被上诉人有债权意义上的请求权，而不能取得物权（即不动产所有权），上诉人作为申请执行人主张执行戴XX的不动产（讼争房产），而在湖里区人民法院执行不动产时的所有权依然系戴XX所有，物权是对世权（绝对权），合同是对他权（相对权），被上诉人所能行使的是债上的请求，而不在是物上的请求权。
综上事实，原审的庭审的笔录已经清楚的记载了各方的诉辩，被上诉人未实际全额支付讼争房产的事实清楚，亦未实际占有讼争房产的事实明晰，被上诉人是在讼争房产被查封当中而获得的，其并非是实际的真实买卖关系而获得，此种获得讼争房产的行为存在过错，损害上诉人的债权。事实胜于雄辩，上诉人的诉请于事实有理，于法有据。
习近平总书记明确指出应以宪法为尊，而宪法明确规定：宪法是我国的根本大法其他法律不得与之相悖。鉴于此，恳请贵院在查明事实后依循公平、公正之司法精神，衡平本案争议双方之利益诉求与重大关切，依法支持上诉人前列的诉请，维捩上诉人的合法权益。
致
礼
上诉人：宋XX
二0一四年十二月二十三日
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