南翔法律网欢迎您！ www.592nx.com
希望我们能为您做点什么？
（2007）厦民监字第23号
代 理 词
案由：交通事故人身损害赔偿纠纷再审一案
申请人：xxx，女，19xx年xx月4日出生，汉族；
住 址：江西省黎川县德胜关东山坪上xxx；
法定代理人：xx，女，19xx年8月xx日出生，汉族；
委托代理人：傅再成 福建省安溪县人。
被申请人：xxx，男，19xx年9月26日出生，汉族；
住 址：河南省内乡县xxxx；
被申请人：福建省晋江市xxxx有限公司；
住 址：福建省晋江市青阳xxxxxxx；
法定代表人：xxx 职务：总经理；
委托代理人： 福建xxx律师事务所律师。
致：厦门市中级人民法院
尊敬的审判长、审判员：
我接受申请人xxx的委托担任其申请人xxx与被申请人xxx、福建省晋江市xxxx有限公司交通事故人身损害赔偿纠纷再审一案的特别授权代理人，出庭参加诉讼活动，现根据本案的焦点及庭审调查的事实和相关法律法规，对本案发表如下代理意见：
一、关于本案申请回避的问题。
根据中华人民共和国《民事诉讼法》第四章回避规定的第四十五条、第四十六条、第四十七条与第四十八条的规定：申请人周才霞对本次（2007）厦民监字第23号案件的再次审理特依法申请xxx法官回避审理本案。
根据以上的规定申请人确定再次申请复议一次，恳请厦门市中级人民法院予以受理。
本案申请人曾在2006年向厦门市中级人民法院申请再审，厦门市中级人民法院于2006年5月11日驳回申请人的申请，并下发(2006)厦民监字第41号驳回申请再审通知书。
因(2006)厦民监字第41号的主审法官是xxx，并在审理中与下发通知后召集申请人的姐姐xxx，傅再成分别做过两次笔录，在审理中召集申请人的姐姐xx，傅再成做笔录时曾经针对福建正泰司法鉴定中心的《法医学鉴定书》明确阐述:“福建正泰司法鉴定中心的《法医学鉴定书》，连我（xxx）自己都不能说服我自己，所以不能提交到审监庭去审议”；另外，（2006)厦民监字第41号驳回申请再审通知书中明确载明： “福建正泰司法鉴定中心法医鉴字第 2005102 号《法医学鉴定书》”不能认定为“新的证据”，故驳回申请人的申请（详见（2006)厦民监字第41号驳回申请再审通知）。
根据以上的事实，为保证公正、公平、合理的审理本案，申请人在2007年9月29日特依法向厦门市中级人法院申请xxx法官回避审理本案。在庭审时xxx法官没有回避审理本案，为此申请人有异议；申请人恳请合议庭能够根据以上的事实依据再次斟酌，请xxx法官回避审理本案，确保本案公正、公平、合理的判决。
二、关于本案传给被申请人答辩的再审申请书的问题。
因申请人是在2007年3月14日向厦门市第十三届人大一次会议申请再审的，并且厦门市第十三届人大一次会议明确回复申请人该案件已转交给厦门市中级人民法院承办（详见十三届人大的答复函）。根据相关法律的规定被驳回的再审申请书已经是告一段落，不能再作为下一次再审申请使用，然而xxx法官继而主张将（2006)厦民监字第41号驳回的再审申请书传给被申请人答辩，并且在开庭前以及庭审时以口头的方式明确告知申请人xxx不能增加诉讼请求，对此申请人xxx有明显的异议。能不能增加诉讼请求应当尊重法律，按照法律的程序以法律文书的方式驳回申请人的申请。对此申请人恳请合议庭能够再次斟酌。以申请人在2007年3月14日向厦门市第十三届人大一次会议提交的再审申请书传给被申请人答辩。
三、关于本案法定代理人的问题。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》的第171条的规定：“……，申请人已提供鉴定结论的，应当对鉴定结论进行审查。”及最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）的第8条规定“……应当按照民事诉讼法规定的特别程序，先作出当事人有无民事行为能力的判决……。”故二审违反了上述的法定程序。
二审判决指定的法定代理人没有法律依据，违反以上的法定程序，没有采信任何证据来证明申请人需要法定代理人的法律依据。
虽然中级法院和市检察院作出的两份鉴定结论都有申请人患脑外伤所致精神障碍。但两院鉴定的脑外伤所致精神障碍程度不清，申请人是为无民事行为能力还是限制行为能力事实不清，并且市检察院的鉴定明显有瑕疵，没有法律依据，不符合客观事实，故不能作为定案依据，二审这一认定显然有错。根据仙岳医院权威的司法精神医学鉴定结论：“申请人患脑外伤所致精神障碍，故评定为无民事行为能力且存有重度社会适应不良。”对能够证明申请人事实依据的证据，二审判决不但不予以采信，又对该鉴定结论的事实进行曲解，显然是断章取义，违背法律的程序与宗旨。
二审庭审中法官不但对事实证据不予审查和组织质证，且对事实证据进行曲解。然而在《判决书》上又指定申请人需要法定代理人，对护理费继而不支持；所以二审的判决没有法律依据，依法应予撤销。
对此申请人恳请合议庭根据中华人民共和国《民事诉讼法》的规定与最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国《民法通则》若干问题的意见（试行）的规定，及厦门市湖里区人民法院自行委托厦门市仙岳医院作出的《厦仙医司鉴字【2004】8号鉴定书》与厦门市仙岳医院心理测验心理研究室作出的《成人智残评定量表》，对申请人先作出有无民事行为能力的认定后，再进入之后的程序。
四、关于本案法律适用的问题。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（下称司法解释）第三十六条规定及其法律适用中的实践与原则：应当“小法”服从“大法”，“旧法”服从“新法”。本案应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，而非适用《道路交通事故处理办法》。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十六条第一款规定，“本解释自2004年5月1日起施行。2004年5月1日后新受理的一审人身损害赔偿案件，适用本解释的规定。”该《司法解释》第三十六条第二款规定，“已经作出生效裁判的人身损害赔偿案件依法再审的，不适用本解释的规定。”从以上的二款规定可以看出，其立法本意就在于《司法解释》的适用问题作出除外规定，也就是说只有在2004年5月1日后，已经作出生效裁判的人身损害赔偿案件依法再审的，不适用该《司法解释》的规定。而本案一审判决因申请人与被申请人均在上诉期间，未在2004年5月1日前生效，而二审判决是在2004年8月17日作出的。故，本案的再审，当时在2004年5月1日并无生效判决。为此，从我国的司法宗旨：“以事实为依据，以法律为准绳”严格理解《司法解释》的字面含义及其立法本意而言，本案均应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》,并非适用《道路交通事故处理办法》的规定 。
五、关于本案护理费用的问题。
经厦门市湖里区人民法院自行委托厦门市仙岳医院作出的《厦仙医司鉴字【2004】8号鉴定书》、厦门市仙岳医院心理测验心理研究室作出的《成人智残评定量表》、厦门市仙岳医院出具的《疾病证明书》和厦门市劳动能力鉴定委员会作出的《劳动能力鉴定书》以及福建正泰司法鉴定中心的《法医学鉴定书》都证明了申请人生活不能自理，存在护理依赖的事实依据。
厦门市仙岳医院司法精神医学鉴定组作出的厦仙医司鉴【2004】8号鉴定书中明确陈述：申请人为“左侧肢体不完全瘫痪，步态跛行、言语减少、吐词不清、也无法书写、有时大声喊叫、哭笑无常、智力低下、毁坏东西、打其家人、大小便无法控制、外伤后月经未来潮，生活不能自理”，显然是对其肢体伤残、精神伤害造成日常生活不能自理的直接表述与事实的存在。
关于“ 外伤所致精神障碍，目前其理解力、记忆力、计算力，一般常识明显较差，吐词不清、智力低下、无法用言语或书写表达自己的意愿，个人生活无法自理，故评定为无民事行为能力 ” 的表述再次明确证明申请人生活不能自理的法律依据，综上所述，申请人在精神上、生理上、肢体上均存在不能自理的事实依据。该鉴定明确证明申请人生活不能自理，需要有人监护护理的真实表现与法律依据。
厦门市仙岳医院心理测验心理研究室作出的《成人智残评定量表》的检验结果报告明确陈述如下：
生活能力仅 3 分；
工作劳动能力仅 3 分；
时间定向仅 3 分；
人事定向仅 3 分；
记忆能力仅2分；
社交能力仅3分。
经厦门市仙岳医院心理测验心理研究室专业人员的分析证明申请人xxx经成人智残评定量表评定：总分仅17分，表明被试者存有重度社会适应不良。及厦门市仙岳医院出具的《疾病证明书》均证明申请人xxx需要两人护理的法律依据。
福建正泰司法鉴定中心《法医鉴定书》的鉴定结论：为申请人xxx部份生活不能自理，需部份护理依赖。
福建正泰司法鉴定中心的《法医学鉴定书》中明确分析说明：“申请人因车祸致外伤性精神障碍，经多次治疗后目前仍存在情绪极不稳定，时常大声喊叫、哭闹并有打人等冲动行为，有严重的近事遗忘症自己说过的话或做过的事不能回忆，厕所在房间的什么方位都无法找到，出现乱拉大小便的现象；平时洗澡、穿衣等需人帮助，外出需人陪伴”；“日常的食宿行动等基本生活需依靠他人提供，为防止冲动行为需要人陪监护”。以上的情况及鉴定书中的“面检情况”（详见福建正泰司法鉴定中心的法医学鉴定书）均证明申请人xxx需要有人监护护理的事实依据。再加上庭审时申请人自然表现的异常行为与冲动是有目共睹的事实依据，并非申请人伪造的事实。
根据中华人民共和国国家质量监督检验检疫总局于2002年发布的《道路交通事故受伤人员伤残评定》（国家标准 GB18667－2002）规定：三级伤残为“重度智力缺损或精神障碍，不能完全独立生活，需经常有人监护”，而五级伤残为“中度智力缺损或精神障碍，日常生活能力明显受限，需要指导”，二者的根本区别在于生活自理能力的丧失程度。
上述的证据及划分标准均证明申请人xxx出院后生活不能自理且存有重度社会适应不良的事实依据，被申请人因自己的过错行为依法应当支付护理费的法律依据。
参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第21条：“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。”及福建省高级人民法院《审理人身损害赔偿案件若干问题的意见》第13条“……护理费包括定残以后生活不能自理，确需护理所支出的费用”，本案申请人主张出院后的护理费用按照2003年中山医院的护工市场35元/天的标准，护理期限从定残之日起计算20年，计为255500元是有法律依据的，依法应予以支持。
在庭审中通过质证，被申请人对《厦仙医司鉴字【2004】8号精神鉴定书》、《成人智残评定量表》、《疾病证明书》和《劳动能力鉴定书》以及福建正泰司法鉴定中心的《法医学鉴定书》均表示对书面的真实性没有异议，被申请人继而主张本案不适用以上的证据；然而被申请人并没有举证证明不能适用以上证据的法律依据所在和存有瑕疵之处，只是强调以上的鉴定申请未通过被申请人的同意而已，或是因多次的手术而导致日常生活不能自理的情形。
所以，申请人恳请合议庭注意被申请人的言辞是没有法律依据的，因为司法精神医学鉴定的申请是只有通过公、检、法提起的鉴定方为有效；并且申请人的司法精神医学鉴定书是厦门市湖里区人民法院自行委托鉴定的，具有法律效力的。关于福建正泰司法鉴定中心的《法医学鉴定书》申请人是向厦门市政法委执法督察处申请鉴定、而由政法委执法督察处指定厦门市法律援助中心出具委托书，向福建正泰司法鉴定中心申请鉴定的，因此申请人的证据是合法有效并且有法律依据的，依法应予以采信。
另，被申请人在庭审中提到零岁的婴儿和未满十八周岁的少年同样是需要法定代理人，不需要护理依赖。那么申请人请问被申请人：“假设是你被撞成了植物人但你的四肢健全并没有达到伤残评定的标准，在这样的情况下你同样不需要法定代理人和护理依赖吗？”尊敬的审判长、审判员：零岁的婴儿和未满十八周岁的少年是自然人的法定代理人和自然的义务护理，而交通事故造成的被鉴定为无民事行为能力、且存有重度社会适应不良需要法定代理人和护理依赖的是有前提的主体，是不同的权利与不同的义务，故前者与后者的差异在于自然的义务护理与交通事故造成所需要有条件的护理依赖。因为申请人在交通事故前是一名高中生且是厦门市xxx电子公司的一名优秀员工，并且厦门市仙岳医院司法精神医学鉴定组作出的厦仙医司鉴【2004】8号鉴定书的鉴定案由明确陈述是：“交通事故赔偿纠纷案”。因此参照我国相关法律的规定，申请人请求被申请人支付护理费是有法律依据的。在庭审中被申请人只是信口开河、强词夺理、曲解事实，并没有举证证明自己的主张是有哪些法律依据，故，被申请人在庭审中的陈词是有意的在扰乱司法秩序致使本案终审不终的情形。
尊敬的审判长、审判员：
申请人xxx根据以上的事实依据强烈要求合议庭驳回被申请人的上述主张，依法公正的支持申请人的申请。
六、关于本案残疾赔偿金的问题。
申请人主张采纳厦门市劳动能力鉴定委员会作出的2004072103《劳动能力鉴定书》伤残应认定为（三级）的依据。并非采纳厦检技医字（2004）第004号法医学鉴定书的伤残（五级）。
因厦检技医字（2004）第004号法医学鉴定书没有法律依据系无效的证据，该鉴定违反了中华人民共和国国家质量监督检验检疫总局于2002年发布的《道路交通事故受伤人员伤残评定》（国家标准GB18667－2002）第三条第二款的规定和司法部《司法鉴定程序通则》第三十九条的规定及高院《人民法院司法鉴定工作暂行规定》第二十二条的规定。故，厦检技医字（2004）第004号法医学鉴定书没有法律效力，依法不应采信。
厦检技医字（2004）第004号法医学鉴定书存在多处明显瑕疵，缺乏最基本的鉴定人签名或盖章和事实依据，该鉴定不应作为本案事实认定的依据。而2004年7月27日，厦门市劳动能力鉴定委员会作出的2004072103《劳动能力鉴定书》对申请人xxx的伤残认定为三级，符合客观实际依法有据。
根据中华人民共和国国家质量监督检验检疫总局于2002年发布的《道路交通事故受伤人员伤残评定》（国家标准GB18667－2002）规定：附件A：伤残等级的划分标准，五级伤残为“需要明显减轻工作”，而三级伤残为“明显职业受限”，二者的根本区别在于明显职业受限的程度。而本案申请人在交通事故受到伤害后，经评定为无民事行为能力人，和存有重度社会适应不良，根本不能从事工作，反而需要有人监护护理的事实。在庭审中申请人自然表现的异常行为与冲动是有目共睹的事实写真，申请人有无劳动能力在庭的所人员是最清楚不够的事实，被申请人的侵权行为导致申请人丧失劳动能力的事实是一个不可争议的事实。
因此证明一个人有无劳动能力的权威鉴定部门是中华人民共和国《劳动和社会保障部》，并非其他鉴定机构可以代替的。
为此，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款规定：“残疾赔偿金根据受害人员丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算”。参照厦门市统计局公布的数据，2002年厦门市城镇居民人均可支配收入为11768元。为此，申请人根据上述规定，主张其残疾赔偿金为11768×20×80%，计为188288元。完全符合实际情况及法律的依据，依法应予以支持。
在庭审中被申请人极力主张应采纳厦检技医字（2004）第004号法医学鉴定书鉴定的伤残（五级）。并反驳申请人主张以厦门市劳动和社会保障部劳动能力鉴定委员会作出的2004072103《劳动能力鉴定书》伤残认定为（三级）的依据。申请人强烈反对被申请人的上述主张。
尊敬的审判长、审判员：
申请人xxx请合议庭注意以下的一组时间和鉴定地点：
首先，本案的发生时间是2003年1月24日，申请人xxx被肇事者撞倒后在中山医院重症监护病房里监护了近三个月才苏醒过来的事实（详见中山医院的病历书）。
其次，厦检技医字（2004）第004号法医学鉴定书的委托时间是：2003年３月2日、检验时间是：2003年３月９日；
尊敬的审判长、审判员：请合议庭注意，申请人xxx被肇事者撞倒后的短短四十二天内，且申请人xxx还处在昏迷当中有可能申请鉴定和检验吗？
再者，厦检技医字（2004）第004号法医学鉴定书明确载明的检验地点是：厦门市人民检察院技术处法医室。
尊敬的审判长、审判员：申请人xxx请合议庭注意，申请人xxx被肇事者撞倒后在中山医院重症监护病房里监护了近三个月才苏醒过来的事实是无可争议的事实；申请人xxx还在中山医院重症监护病房里监护治疗着，怎么会到厦门市人民检察院技术处法医室，进行相应的鉴定呢？！并且厦检技医字（2004）第004号法医学鉴定书的“检验所见”明确陈述“被鉴定人xxx，神志清楚，能较自如的自主行走，查体合作，头部骨窗略膨出。被鉴定人情绪基本稳定，语言表达能力下降，对语义理解欠佳，不容易沟通和交流，偶而会流口水------”尊敬的审判长、审判员：厦检技医字（2004）第004号法医学鉴定书的以上阐述不是荒唐得不能再荒唐了吗??？申请人还处在昏迷的急救当中能到厦门市人民检察院技术处法医室进行相应的鉴定，并且能有以上的表现吗？？？因此厦检技医字（2004）第004号法医学鉴定书应认定为无法律效力或者是系伪的证据。不能作为本案的定案依据。
所以厦检技医字（2004）第004号法医学鉴定书违反了中华人民共和国国家质量监督检验检疫总局于2002年发布的《道路交通事故受伤人员伤残评定》（国家标准GB18667－2002）第三条第二款的规定和司法部《司法鉴定程序通则》第三十九条的规定以及高院《人民法院司法鉴定工作暂行规定》第二十二条的规定。
申请人xxx主张人民法院采信厦门市劳动能力鉴定委员会作的《劳动能力鉴定书》伤残以（三级）计算是有法律依据的，依法应予以支持。被申请人在庭审中的信口开河，强词夺理，曲解事实，并且没有举证证明自己主张的法律依据所在，且被申请人是有意的伪造证据依法应驳回被申请人的主张。故被申请人是有意的在扰乱司法秩序致使本案终审不终的事实。
尊敬的审判长、审判员：
申请人xxx根据以上的事实依据强烈要求合议庭驳回被申请人的上述主张，依法公正的支持申请人的申请。
七、关于本案被扶养人生活费的问题。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，申请人周才霞申请126000元的被扶养人生活费是有法律依据的。
因申请人xxx被被申请人撞成严重残障并且丧失劳动能力、且存有重度社会适应不良，自己个人生活根本无法自理，还得依靠他人监护护理，需要护理依赖的事实。申请人xxx的父亲19xx年10月xx日出生，母亲19xx年xx月xx日出生，目前二老均无劳动能力人，且无其他生活来源，需要子女的赡养故依法应支持两位法定代理人的赡养费。申请人xxx主张的126000元抚养费1050元/月×12/月×20/年×2个÷4个＝126000元，并未超过法律的规定，依法应得到支持。
八、关于本案精神损害抚慰金的问题。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定：受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。因此申请人周才霞申请的10万元精神损害抚慰金依法应予以支持。
本案中，被申请人的侵权行为给申请人及其家人带来极其严重的影响，申请人在事故发生时年仅23周岁，这场交通事故不仅仅导致了申请人身体的严重残疾且被鉴定为无民事行为能力与存有重度社会适应不良，被申请人的恶劣行为不仅使申请人丧失了作为一个人所应当具备的最基本的生活自理能力与精神理解能力，更剥夺了她一生的幸福与快乐。一名年轻有为的姑娘，因为这突如其来的灾祸而丧失为人妻、母的资格，在人格尊严上成为一个严重精神障碍且生活无法自理的残疾人，后半生只能在亲属的照料下方能生存、并且有危害社会的残疾人。
鉴于被申请人的伤害行为造成了申请人由一个青春、活力、年轻完全具有民事行为能力人，因此次交通事故转变成为一个被权威部门认定为无民事行为能力人且存有重度社会适应不良的残疾人，不但在日后的正常生活中，给申请人造成重大的精神和心理伤害，也给申请人的父母亲属等造成精神和心理上永远无法抹平的重大创伤。上述的赔偿是可以计算且非常有限的，两被申请人的恶劣侵权行为使申请人丧失了一切，申请人及其家庭的损失事实上远不止上述的各项赔偿款，在今后相当长的日子里，还将为难于治愈的精神创伤和疾病付出更多的代价，也决非物质赔偿可弥补的。
另外，本案还存在特殊情况，就是肇事者有意的恶劣行为。在肇事后不仅没有及时积极地将伤者（申请人xxx）送往医院抢救，反而延误了三小时后，才将伤者（申请人xxx）送到中山医院进行抢救，耽误了最佳的抢救时间。这一事实在中山医院的病历上有详细的记载。
因残疾赔偿金是对受害致残者维持基本生活所必需的费用，属物质赔偿，而非精神抚慰。故，申请人xxx请求赔偿精神损害抚慰金10万元不仅合乎法律规定，也合情合理，更证明法律的公正和严肃，因此申请人恳请人民法院给予支持。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定：依法判决被申请人福建省晋江市xxxx有限公司对被申请人xxx承担的上述赔偿责任承当连带赔偿责任。
以上的代理意见请合议庭能够予以充分考虑！谢谢！
此致
厦门市中级人民法院
申请人：xxx
代理人：傅再成
2007年10月13日
郑重声明：
一、本文书由本站录入和审核，并依据事实与相关法律制作。若有关当事人对本书的相关信息内容有异议的，欢迎及时与本站联系更正或者下镜。
二、本文书仅供查询人参考，内容以正式文本为准。非法使用本文的信息给他人造成损害的，由非法使用人承担法律责任。
三、本文书的信息查询免费，严禁任何单位和个人利用本文书的信息牟取非法利益。
四、未经许可，任何商业性网站不得建立与本文书及其内容的链接，不得建立与本文书的镜像（包括全部和局部镜像），不得拷贝或传播本文书的信息。
南翔法律网欢迎您！ www.592nx.com
希望我们能为您做点什么？
订阅资讯
