厦湖劳仲案[2013]350号
代 理 词
案由：劳动争议纠纷
申请人：王X成，男、19XX年6月XX日出生，汉族；
住址：四川省XX县XX乡XX村7组38号；
公民身份号码：51362419XX06XX0XXX；
代理人：傅再成，福建省安溪县人；
联系电话：13656039304。
被申请人：厦门XX工贸有限公司；
注册号：350XX2000XXX35
住所地：厦门市XX区XX工业小区1-1厂房三楼；
法定代表人：张X华；
联系电话：13XXXX16XX1。
致：厦门市湖里区劳动争议仲裁委员会
尊敬的仲裁员、书记员：
根据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）第五十八条第二款第三项之规定，我依法接受申请人王X成的委托和四川省XX县XX乡XX村民委员会的推荐，担任其与被申请人厦门XX工贸有限公司劳动争议纠纷一案的特别授权委托代理人，出庭参加诉讼活动，现根据本案的事实、结合庭审时争议的焦点和相关法律、法规，对本案发表如下代理意见，供庭后评议时参酌：
本案中，申请人提出了被申请人违法解除合同应赔偿￥3800元（人民币，下同），支付医疗费￥6656.6元，支付六月份的工资至七月份（部分）工资合计￥5428.57元，被申请人否认上述的诉求，这就成为本案的争议焦点。
一、关于被申请人违法解除合同是否应予赔偿的事宜。
根据申请人的诉请，被申请人举示的证据与庭审时调查的事实，从申请人的阐述中可以明确得知，是申请人生病住院治疗后回到工作岗位上欲继续上班，和要求报销相关医疗费时，发现其岗位已经被人顶替，被申请人与之协商，通过协商申请人同意被申请人提出的条件，报销医疗费，再支付1.5个月的工资作为赔偿，双方谈妥后约定在次日前往领取（即2013年年 7月12日11：00）。待申请人准时前往被申请人处领取时，却见不到人，后被申请人的工作人员给申请人传达两个条件，一回公司继续上班，二到劳动局去告。
纵观以上的事实，不难看出被申请人是已经安排他人顶替申请人之前的工作岗位，对申请人的相关事宜也做出了相应的处理，申请人也同意了被申请人的主张，但被申请人使用了技巧先安抚了申请人的心，次日摆出违背公序良俗的情景玩弄弱势群体的申请人，再使用电话（该录音能否作为定案依据以下详述）的方式诱导申请人做出对己不利的情形。
基于以上事实，众所周知，当一家企业与员工谈妥相应的离职情景后，次日再要求员工回到原工作岗位上，有谁愿意回去继续工作，因此，被申请人以先天的优势条件与申请人博弈，纵观被申请人的答辩主张，在主观上被申请人蓄意预谋好对付申请人的程序，使弱势群体的申请人与之协商，并同意被申请人的处理结果，在客观上被申请人蓄意不履行承诺，拒绝支付与申请人谈妥的费用，使申请人求告无门。由此可见，被申请人的武断行为不论在主观上还是在客观上都构成侵犯申请人的利益和造成申请人的财物损失，上述事实不证自明。
关于被申请人举示的证据《录音》的问题。
申请人对该证据《录音》的三性均有异议。
首先，录音光盘被申请人蓄意刻成让非具备相应技术的人员打不开，听不到其中的内容，再译成文字，其次，从译成文字的第一句话分析，被申请人显属是蓄意预谋的行为，被申请人首先问：“你今天下午到厂里说你不再回公司来上班了是吗？”此话明显是被申请人诱导申请人的行为，恰恰在此话中可以证实被申请人于2013年7月11日有与申请人协商解除劳动合同的事宜。再者，录音资料中所显示的张总，我们无法确认张总是谁，其与被申请人有何关系，声音与被申请人的法定代表人是否一致，录音是否合法，有无征询被录音者的意见，或者有事先告知被录音者，录音时有无其他证人在旁等，因为录音可以使用拼接，剪辑、变声等的技术合成，因此，我国的法律对录音资料的使用是有较完善的司法解释，具体如下：
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条第三款的规定：只有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件，才能确认其证明力。
如前所述，被申请人提交的证据（录音）其真实性存在很大的疑问，没有任何证据能过证明录音中的张总是谁，或者与被申请人有其他有利害关系存在，据此，其录音的内容与申请人（本案）无关，没有其他证据或者证人能够证明其录音的来源合法。
《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第六十五条的规定：当事人以录音、录像等视听资料形式实施的民事行为，如有两个以上无利害关系人作为证人或者有其他证据证明该民事行为符合民法通则第五十五条的规定，可以认定有效。被申请人提供的证据（录音）不符合以上的法律规定，不足以证明其主张。
《最高人民法院关于未经对方当事人同意私自录音取得的资料能否作为证据使用问题的批复》中明确阐述：证据的取得首先要合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。根据上述的法律规定被申请人提供的证据（录音）其来源系非法所得，没有证据能证明其来源系合法。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第三款明确规定：存有疑点的视听资料不能单独作为认定案件事实的依据；第七十条第三款也明确规定：只有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件才能确认其证明力。
鉴于此，根据上述的法律规定，被申请人提供的录音资料要作为证据使用，必须经过查证属实。因被申请人取证程序不合法，未经对方当事人（即申请人）同意私自录音录像，无两个以上无利害关系人作为证明人或无其他证据证明其符合《民法通则》第五十五条的规定【民事法律行为应当具备下列条件：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律或者社会公共利益】，再说没有任何证据证明录音中的张总是被申请人的职工或者有其他利害关系存在，因此，存有疑点的录音资料不能作为有效证据予以认定。
如前所述，被申请人提交的证据（录音），申请人对证据的三性均有异议。
退一步讲，即便被申请人没有违法解除劳动合同，申请人也有权解除劳动关系，理由如下：
被申请人与申请人签订的劳动合同第二条约定的试用期1-3个月应认定为约定不明确，而法律也明确规定试用期不是必须条款，另外，《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第十九条明确规定：……；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。根据上述的法律规定，被申请人与申请人签订的合同期限是3年（即2013年5月2日至2016年5月1日），因此，约定的试用期不得超过二个月，因被申请人与申请人约定了1-3个月（详见申请人举示的证据二），所以违背了上述的法律规定。据此，被申请人以欺诈的行为和免除自己的法定责任，违反法律、行政法规强制性规定，使申请人违背自己的真实意思与之约定的试用期应认定为无效条款。
被申请人未及时与申请人签订劳动合同，申请人举示的证据二（即劳动合同）是被申请人违背诚信后，申请人到厦门市湖里区劳动监察大队举报被申请人后才与之签订的（该事实可通过司法鉴定劳动合同的形成时间就可清楚该事实），此外，被申请人与申请人签订的劳动合同未及时报送劳动部门备案（详见申请人举示的证据二），因申请人是违背自己的真实意思和法律规定的情况下与订立的劳动合同，有鉴于此，被申请人的行为符合《劳动合同法》第二十六条的规定：下列劳动合同无效或者部分无效：
（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；
（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；
（三）违反法律、行政法规强制性规定的。
基于上述事实，首先，是申请人到劳动监察大队投诉了被申请人，后才与之签订劳动合同，其次，与申请人约定了无效的试用期，在劳动合同中第十八条与申请人约定：“转正之后开始缴交社医保”，该约定排除劳动者（申请人）依法享受社医保的权利，再者，被申请人怠慢未及时向劳动部门报备。鉴于此，被申请人的上述行为符合《劳动合同法》第二十六条规定的情形，应认定被申请人未及时与申请人签订劳动合同的事实存在，有关未及时签订劳动合同应支付双倍工资的问题，申请人将另案主张。
《劳动合同法》第三十八条明确规定：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
……；
（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十八条明确规定：有下列情形之一的，依照劳动合同法规定的条件、程序，劳动者可以与用人单位解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同：
……；
（六）用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
（十）用人单位违反法律、行政法规强制性规定的；
申请人依据上述的法律规定也有权与被申请人解除劳动关系。《劳动合同法》第八十九条明确规定：用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。据此，申请人诉请被申请人赔偿￥3800元于事实有理，于法有据，应当获得支持。
二、关于医疗费￥6656.6元的问题。
根据申请人举示的证据四、五（厦门市地方税务局社会保险参保缴费情况证明（个人）），和被申请人举示的证据（中国建设银行网上银行电子回单、单位增员续保增员人员明细、单位增员已提交数据查询），与庭审时调查的事实，从申请人、被申请人的阐述中可以明确得知，申请人生病住院治疗产生了医疗费，被申请人未及时为其缴交社医保，致使申请人无法享受医保的待遇，申请人生病住院是事实，被申请人未及时为其缴交社医保也是事实。
《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）第七十三条明确规定：劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：
……；
（二）患病、负伤；
……；
第四款劳动者享受的社会保险金必须按时足额支付。
中华人民共和国人力资源和社会保障部关于发布《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》的通知，第二条明确规定：用人单位有下列情形之一，对劳动者造成损害的，应赔偿劳动者损失：
……；
（四）用人单位违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同的。
……；
第三条明确规定：本办法第二条规定的赔偿，按下列规定执行：
……；
（二）造成劳动者劳动保护待遇损失的，应按国家规定补足劳动者的劳动保护津贴和用品；
（三）造成劳动者工伤、医疗待遇损失的，除按国家规定为劳动者提供工伤、医疗待遇外，还应支付劳动者相当于医疗费用25％的赔偿费用；
（五）劳动合同约定的其他赔偿费用。
根据上述的法律规定，因被申请人违反规定未及时为其缴交社医保致使申请人生病住院无法享受医保待遇，因此，被申请人不但应支付申请人住院产生的医疗费￥6656.6元，还应支付劳动者相当于医疗费用25％的赔偿费用，所以，申请人的诉请于事实有理，于法有据，依法应当获得支持。
三、关于申请人诉请被申请人支付六月份的工资至七月份（部分）工资合计￥5428.57元的问题。
《劳动合同法》第二十九条明确规定：用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。
第三十条明确规定：用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。
用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。
根据上述的法律规定，申请人已经履行了自己的义务、完成了自己的责任，而被申请人却迟迟不履行自己的义务支付申请人的工资，庭审中，被申请人也明确承认未支付申请人工资合计￥5428.57元，据此，申请人的诉请于事实有理，于法有据，依法应当获得支持。
本案中，被申请人举示的证据（借款条）系另一个法律关系，因为本案是劳动争议纠纷而不是借贷纠纷，被申请人蓄意玩弄诉讼技巧恣意答辩，进而主张非法利益的图谋，妄图扰乱贵委审理以谋求非法利益的行为显然不能成立。申请人对被申请人的恶劣行径倍感愤慨。
基于上述情况，事实胜于雄辩，庭审的笔录已经清楚的记载了各方诉辩的事实。被申请人的答辩根本没有事实存在、证据不堪一击，现事实已经很清楚，申请人所举示的证据中足以证明被申请人依法应当支付申请人的诉请。据此，申请人请求贵委依法驳回被申请人的全部答辩请求，依法有据，申请人的合法权益应当获得保护。
以上代理意见，供贵委参酌采纳。
此致
厦门市湖里区劳动争议仲裁委员会
申请人：王X成
代理人：傅再成
二0一三年九月三日
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