(2013)X民终字第2958号
代 理 词
案由:民间借贷纠纷
上诉人:XXX,男,1XX2年12月XX日出生,汉族;
公民身份号码:3XXXX01XX2XXXX0076;
现住:XX市XX区XX路4号;
代理人:傅再成,福建安溪人。
联系电话:13656039304、13003975565。
被上诉人:XXX,女,1XX2年XX月01日出生,汉族;
住址:XX省XX县XX镇XX街3号;
公民身份号码:3XXXXXXXX21XXXXX81;
联系电话:15XXXXXXX06。
致:XX市中级人民法院
尊敬的审判长、书记员:
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条第二款第三项的规定,我依法接受上诉人XXX的委托,担任其与被上诉人XXX因民间借贷纠纷一案的特别授权委托代理人,通过参加法庭的审理和本案的事实,发表如下代理意见,供庭后评议时参酌:
本案中,被上诉人提出了上诉人归还借款¥3395100元(人民币,下同)及支付利息、违约金与承担本案的诉讼费,上诉人否认上述的诉请,被上诉人没有实际借钱给上诉人,不应承担被上诉人的诉请,这就成为本案的争议焦点。
一、本案中应查明被上诉人有无实际借款给上诉人的各个细节是本案至关重要的环节。
本案中,民间借贷与借款合同之间存在明显不同之处,最高人民法院相关指导意见以及司法解释中亦区分使用民间借贷和借款合同两个概念。
从最高人民法院相关指导意见分析,民间借贷与借款合同存在以下几点差别:
1、民间借贷强调借款的交付。借款合同一般签订即生效,接下来的问题是合同履行的问题,如果履行不能,则追究违约责任;而民间借贷强调借款的交付,如果没有实际交付,则认为没有借贷事实。
2、民间借贷强调借款交付的确切数额。不同于借款合同仅凭合同约定就认定借款数额,民间借贷以实际交付为准。
3、限制当事人的意思自治。合同法强调合同当事人的意思自治,在不违反国家禁止性规定的前提下,允许当事人意思自治;但民间借贷案件则限制当事人的意思自治,当事双方约定的利息不允许超过银行同期贷款利率的四倍,超过部分不予支持。据此,民间借贷纠纷中当事人的损失及利息总计不得超过银行同期贷款利率的四倍。
因此,本案中,应特别注重对借款事实的审查。由于被上诉人的社会关系纷繁复杂,加之被上诉人要求上诉人出具的《还款承诺书》明显是有“专业人士”的指导,使得被上诉人未实际借钱给上诉人的借款披上了合法的外衣,本案中,查明有无实际借款给上诉人是本案的至关重要,我们认为应查明以下几个要点:
(1)对借款凭证的审查
借款凭证是本案中的重要组成部分:被上诉人应提供:借条、欠条、收条(收据)等的证明来证明其诉请。从其证明效力来分析,借条证明力最高,是证明借贷事实存在、成立的重要证据;欠条证明力其次,欠条一般情况下不能独立作为证据证明借款事实,需要结合其他证据,债务人借款的用途、钱款的交付情况等其他证据共同证明借款事实的成立;收条(收据)等证明效力最弱,要有一组证据组成一个证据链方能证明借款事实的存在。鉴于此,本案中,应仔细审核借款凭证等的证据是以免作出错误裁判,损害上诉人的利益。
(2)对借款的交付事实的审查
本案中,被上诉人主张已经交付¥3395100元给上诉人,参照民间的交易实际惯例来分析,伍万元以上的借款交付应当通过银行转账的程序,而对于现金交付的事实,更应当严格审查。被上诉人未提供任何借条或者其他凭证,不能提供银行往来资金证明,本案发生的借贷数额是¥3395100元,而非低于伍万元,因此,上诉人要求被上诉人应提供银行资金往来凭证予以证明实际交付的事实,被上诉人主张以现金交付的,被上诉人资金的来源、还有与上诉人之间的关系、借款的原因、交付的金额、时间、地点、次数、在场人员等各细节,纵观本案被上诉人仅提交壹张《还款承诺书》的证据来综合分析认定。在一审庭审时上诉人就资金交付各环节进行询问被上诉人,当庭问及借款分几次出借给上诉人,在什么地点交接,旁证人是谁,有无转帐记录,上诉人是否有出具收据给被上诉人收执等的问题,被上诉人均无法作答,被上诉人所诉请的事实如确有发生,并各自履行完毕,上述的问题必然存在,因为被上诉人诉请的资金并非小数目,被上诉人作为一名普通的人员讵能随时准备那么多资金在身边,据此,上述借款如系真有发生,上诉人强烈要求被上诉人提供上述的证据及证人和交接地点与及转账记录等。但被上诉人无法澄清资金交付的各个细节,有鉴于此,被上诉人的诉辩无法证明资金实际交付的事实,应作出对其不利的事实认定。
基于上述事实,原审认定上诉人有向被上诉人还款的义务,缺乏事实根据,依法应予纠正。
二、原审判决上诉人应按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计至实际还款日止的利息,和承担本案的诉讼费,显然存有不当,依法应予纠正。
首先,被上诉人未依约提供资金给上诉人,就不存在逾期利息之说,也不存在承担本案的诉讼费之诉。
其次,退一步讲,就如原审法院认定上诉人应当偿还被上诉人的诉请,那么利息的计算也只能计至本判决指定的还款之日止,因为实际的还款之日是法定指定的日期,因此,原审判决存在不明之处,显属不当,就算上诉人暂时无力履行法院的判决,那么法院已经判决上诉人应当支付四倍的利息,根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的规定,利息最高不能超过中国人民银行同期同类贷款利率的四倍,另外,《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条明确规定:“被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的,应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的,应当支付迟延履行金”,由此可见,如参照原审法院的判决计算利息,再加上迟延履行金的两倍,和《最高人民法院关于在执行工作中如何计算迟延履行期间的债务利息等问题的批复》的具体计算方法,本案利息的计算远远超出《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》规定的四倍,鉴此,本案原审判决利息计至实际还款日止明显存在判决不明的情况,亦与法律法规相悖,显然存有不当,依法应予纠正。
最后,被上诉人虚构事实,恣意诉请,妄图扰乱法院的审理,由此而产生的所有费用理应均由其自行承担,上诉人对被上诉人这种“巧取豪夺”的恶劣行径倍感愤慨。
鉴于上述情况,事实胜于雄辩,庭审的笔录已经清楚的记载了各方诉辩的事实。被上诉人原审的诉请根本没有事实存在、证据不堪一击,至今,被上诉人无法澄清资金交付的各个细节,鉴此,被上诉人的诉辩无法证明资金实际交付的事实,应作出对其不利的事实认定。现事实已经很清楚,上诉人的上诉理由依法有据,其合法权益应当获得保护。
以上代理意见,供贵院参酌采纳。
此呈
XX市中级人民法院
上诉人: XXX
代理人:傅再成
二0一三年十月二十二日